La pandémie COVID-19, qui débutera en 2020, et l'insécurité économique qu'elle engendre entraînent une chute brutale de l'activité mondiale en matière de fusions et d'acquisitions. En 2021, le marché des fusions et acquisitions aura atteint un niveau record, en raison de l'augmentation du nombre de pandémies et de la diminution de la taille des entreprises, ainsi que de la transformation des marchés de l'énergie. Des facteurs tels que l'insécurité géopolitique, les récessions et l'inflation élevée ont contribué à affaiblir le marché des fusions et acquisitions au cours de l'année 2022. L'année 2023 a été marquée par une baisse plus importante des taux d'intérêt et a été fortement influencée par le niveau élevé des taux d'intérêt et des conditions plus difficiles sur le marché des capitaux.
En 2024, le marché des fusions et acquisitions a connu des signes de stabilisation : si le volume des transactions dans le secteur de la technologie et de l'énergie s'est légèrement réduit en raison de l'importance des transactions, le volume de ces dernières a augmenté au cours des années précédentes. Le bilan pour l'année 2025 est toutefois positif, si l'on en juge par les progrès accomplis dans les domaines de la sécurité, de la réglementation et de l'investissement dans les entreprises privées.
Trotz der zu erwartenden Beschleunigung des Transaktionsgeschehens sollten M&A-Akteure weiterhin das Risiko von Streitigkeiten nach M&A-Transaktionen, welche often langwierig und kostspielig sind, im Auge behalten. Ce risque est d'autant plus élevé que les parties à l'accord d'achat d'actions ("Share Purchase Agreement" bzw. "SPA") disposent d'un mécanisme de "comptes d'achèvement". Ein solcher Mechanismus sieht die nachträgliche Anpassung des Kaufpreises auf der Grundlage einer Zwischenbilanz vor, die von einer der Parteien erstellt wird. Cela signifie que le prix d'achat final n'est fixé qu'après la cession de l'actif à l'entreprise. Si les comptes d'achèvement d'un client ont tendance à être plus sûrs, cette méthode est intensive en termes de ressources et offre un potentiel de risque plus important.
Les États membres peuvent également recourir à un mécanisme de "boîte fermée", dans le cadre duquel le prix est fixé sur la base d'un bilan historique et dans le cadre de l'ASP. L'indicateur de prix de la boîte verrouillée peut modifier le taux d'intérêt.
Une étude réalisée par Accuracy a montré que la méthode de la boîte fermée a été utilisée pour moins de 20% des projets de fusion et d'acquisition que nous avons étudiés. La boîte fermée peut être un moyen particulièrement efficace pour éliminer les obstacles dans les domaines où le poids de l'entreprise entre l'inscription au SPA et la conclusion d'un contrat est important. Ceci est notamment le cas lorsque la volatilité du marché entraîne des cotisations non compensées de la part des entreprises, ce qui peut avoir des effets négatifs sur la valeur des cotisations à long terme, telles que les cotisations de retraite. Si le mécanisme de la boîte fermée peut réduire le risque de pénurie, il peut aussi empêcher que le prix de rachat ne soit supérieur à la valeur de l'entreprise au moment de l'entrée en vigueur de l'accord de libre-échange. C'est dans cette optique que de nombreux clients ont décidé d'utiliser des comptes d'achèvement.
La précision est obtenue grâce à l'utilisation d'équipes multifonctionnelles composées de spécialistes des transactions et d'experts chevronnés en matière de stratégies post-fusion-acquisition. Cela nous permet d'offrir à nos clients des solutions plus performantes pour répondre aux exigences des processus de fusion et d'acquisition. Grâce à notre vaste expérience dans ce domaine, nous sommes en mesure de conseiller professionnellement nos mandants sur la manière de minimiser au maximum les risques d'irrégularités au cours du processus de vérification et avant l'approbation du SPA.
Dans les paragraphes suivants, nous décrivons les principaux risques liés aux transactions de fusion et d'acquisition et nous expliquons comment ces risques peuvent être minimisés.
- Améliorez vos performances en matière d'achats de marchandises (l'augmentation de la consommation a des conséquences importantes).
La plupart du temps, les situations se présentent de manière irrégulière en raison de formulations peu claires dans l'APS, qui peuvent être interprétées de manière divergente par les parties concernées.
En particulier dans le cadre du mécanisme des comptes d'achèvement, il peut y avoir des différences si la hiérarchie des règles de comptabilité, qui sont utilisées pour l'établissement du bilan de santé, n'est pas clairement définie. Dans l'une des conventions d'évaluation de l'exactitude des comptes conclues avec Accuracy, il n'a pas été possible de déterminer si les normes de comptabilité générale, qui sont conformes aux normes IFRS en vigueur, devaient être supérieures à la norme de comptabilité générale historique. L'acquéreur a établi les comptes d'achèvement conformément à la méthode qu'il avait adoptée jusqu'à présent, qui consistait à établir un bilan des bénéfices non conformes aux IFRS. L'acheteur a vérifié l'évaluation selon laquelle nous devrions être conscients du fait que les normes comptables spécifiques sont plus importantes que la pratique historique. Zudem argumentierte der Käufer, dass die Einhaltung von IFRS in jedem Fall durch das SPA vorgeschrieben war, da die Absicht der Parteien nicht darin bestand, bisherige fehlerhafte Bilanzierungspraxis fortzuschreiben.
Des difficultés peuvent également apparaître si les règles de comptabilité elles-mêmes (ou leur application méthodique) ne sont pas claires, si elles sont incompatibles ou si elles ne sont pas disponibles. Ceci a pour conséquence que la Partie, qui a créé les comptes d'achèvement, peut ou doit imposer ses propres règles ou ses propres obligations sur la base de son propre règlement. Dans une de nos familles, le prix de base a été calculé sur la base d'un multiplicateur de gains de l'année 2022 ("GJ22"). Der Erwerber, der die Completion Acccounts erstellt hatte, war mit der Umsatzrealisierung zum Jahresende nicht einverstanden und buchte einen Teil der Erträge des GJ22 in GJ23. er wendete diese Methodik jedoch nicht konsistent auf den Beginn des GJ22 an, was zu einer ähnlichen Verschiebung der Erträge am Ende des GJ21 in das GJ22 geführt hätte. Die Position des Käufers berücksichtigte faktisch nur einen Teil der Erlöse des GJ22, wodurch der Gewinn verringert und somit eine niedrigere Bewertung erzielt wurde. Dies wurde vom Verkäufer angefochten. Im anschließenden Schiedsverfahren vertrat der Sachverständige des Käufers die Auffassung, dass die Vorgehensweise des Käufers korrekt sei, da der Verkäufer die Richtigkeit des Geschäftsberichts für das GJ21 zugesichert hatte und eine Anpassung des Ergebnisses von 2021 somit nicht möglich sei. En conséquence, nous avons décidé que les résultats de la GJ22 concernant le délai d'attente global devaient être conformes aux normes de contrôle technique en vigueur. D'autre part, les rapports anzuwenden ne seront pas soumis à la procédure de vérification des fautes commises au cours des dernières années, mais seront plutôt soumis à la procédure de vérification. Wir stellten fest, dass es wirtschaftlich irrational wäre, eine Anpassung zum Geschäftsjahresschluss ohne eine entsprechende Anpassung zum Geschäftsjahresbeginn vorzunehmen, da dies die tatsächliche Leistung des erworbenen Unternehmens verzerren und zu einem Vorteil für den Käufer führen würde. Wir stellten auch in Frage, ob die historische Umsatzrealisierung, welche im GJ21 sowie den Vorjahren angewandt wurde, tatsächlich fehlerhaft war, da die entsprechenden Konten von den Wirtschaftsprüfern des Verkäufers testiert worden waren. Dans l'automne précédent, l'élaboration de lignes directrices pour la réalisation de projets dans le cadre de l'APS (même si elles s'écartent de la pratique actuelle) a permis de franchir une nouvelle étape.
Par ailleurs, il est très difficile de savoir si les comptes d'affectation spéciale pour les universités, les banques et le fonds de roulement dans le SPA ne sont pas définis de manière claire et précise. Cela peut conduire à des conclusions sur la question de savoir si les postes les plus importants dans le cadre des comptes d'achèvement doivent être classés ou si ces postes ont un rôle à jouer dans la technique du prix de vente. Dans un cas particulier, lorsque Accuracy a découvert un acheteur potentiel, l'acheteur a reçu, entre l'inscription au SPA et le paiement, un nouveau relevé de compte d'une hauteur comparable. Der Verkäufer vertrat den Standpunkt, dass dies keine Auswirkungen auf den Kaufpreis habe, da eine Berücksichtigung gemäß SPA nicht vorgesehen sei, während der Käufer eine Reduktion des Kaufpreises forderte.
Pour réduire ces risques, il est essentiel que les avocats et les agents de transfert travaillent en étroite collaboration lors de l'élaboration des contrats d'adhésion à un SPA. Il est donc important que le mécanisme de garantie et le processus d'établissement des comptes d'achèvement, c'est-à-dire la hiérarchie des comptes d'achèvement, soient définis avec précision. Soweit möglich sollten Rechnungslegungsgrundsätze und -verfahren eindeutig formuliert werden, um den Spielraum für Ermessensentscheidungen und Schätzungen durch die Parteien zu minimieren sowie vage oder mehrdeutige Formulierungen (z.B. "angemessene Bemühungen", "nach bestem Wissen und Gewissen", "im Rahmen des Möglichen") zu vermeiden. D'autre part, il est normal que des éléments soient inclus dans l'ASP, comme par exemple un formulaire de demande d'aide, des exemples de techniques d'évaluation de l'actif et du passif ou des lignes directrices pour le traitement des nouvelles demandes d'aide.
- Utilisez la diligence raisonnable comme première ligne de conduite
Un deuxième thème, avec lequel nous sommes souvent en contact dans notre pratique professionnelle en ce qui concerne les opérations de fusion et d'acquisition, est que les résultats de l'enquête de diligence raisonnable ne sont pas entièrement intégrés dans l'accord de confirmation et qu'il n'y a donc pas de protection accrue pour l'acheteur.
Si, par exemple, au cours du contrôle préalable financier, des risques sont détectés dans le cadre de l'exécution des obligations, mais que le contrat de vente ne contient pas de protection contre ces risques (par exemple, sous la forme d'une déclaration spéciale), le client n'a pas de droits à faire valoir si la valeur des obligations après la transaction est indiquée ou annulée. L'absence de vérification des résultats de la diligence raisonnable peut également indiquer que les références à l'EBITDA, au résultat net ou au fonds de roulement, qui sont utilisées pour le calcul du prix, ne sont pas valables. Der Käufer könnte folglich nicht das bekommen, wofür er bezahlt hat.
Il est donc nécessaire que les agents de transfert soient formés, afin d'aider, d'un point de vue économique/kaufpreisbezogener, à l'élaboration du SPA et de s'assurer que les principales difficultés et risques financiers, qui ont été identifiés au cours de l'enquête de diligence raisonnable, sont pris en compte.
Si plusieurs procédures de diligence raisonnable sont menées de front, par exemple des procédures de diligence raisonnable stratégiques, juridiques ou techniques, il est essentiel que les équipes concernées communiquent entre elles de manière efficace. Il faut donc veiller à ce qu'aucune information ne soit communiquée à propos de l'équipement de la branche pendant la durée de la transaction. Par exemple, l'acheteur s'efforcera de se protéger contre les coûts potentiels liés aux droits de propriété intellectuelle, qui ont été identifiés dans le cadre de la diligence raisonnable, et il s'assurera que tous les coûts potentiels liés aux droits de propriété intellectuelle dans le prix sont pris en compte.
Par ailleurs, il est tout à fait normal que des experts des domaines du conseil en matière d'accords de partenariat public-privé et des services post-fusion-acquisition fassent partie de l'équipe chargée de la diligence raisonnable. Votre expérience vous permet d'identifier rapidement les cas où le potentiel de risque est très élevé et de les aborder dans le cadre de l'accord de partenariat stratégique.
- Intégrité financière : Les "poissons de l'étable" se font la malle en ce début d'année
Eine weitere häufige Ursache für Streitigkeiten können Probleme im Zusammenhang mit der Verlässlichkeit der vom Verkäufer vorgelegten Finanzdaten sein, und zwar entweder (i) in Bezugug auf die während der Due-Diligence-Phase vorgelegten Finanzinformationen, auf die der Käufer seine Bewertung stützt, oder (ii) in Bezug auf die Daten, die den Completion Accounts selbst zugrunde liegen.
Dans certains cas, cela peut s'avérer inefficace, par exemple lorsque l'acquéreur est confronté à des irrégularités dans ses rapports financiers non vérifiés ou lorsque ses compétences en matière d'élaboration de plans d'action ne sont pas respectées. En particulier, dans les petites entreprises, des procédures de contrôle insuffisantes ou un changement de comportement d'un membre du personnel peuvent entraîner des fautes et/ou des informations financières non complètes ou erronées. Si les acheteurs et les vendeurs appliquent des normes ou des critères comptables différents (par exemple, IFRS et US GAAP ou des critères différents pour la réalisation de l'émission), cela peut conduire à une méconnaissance de la situation financière actuelle de l'entreprise.
L'acheteur doit être vigilant lorsque le vendeur utilise des méthodes de comptabilité agressives (par exemple, pour maximiser l'EBITDA dans le cadre d'un prix basé sur la multiplicité) ou lorsqu'il émet des pronostics optimistes pour maximiser le prix de vente. Dans des cas extrêmes, un acheteur peut manipuler son prix de vente de manière abusive ou même le faire tomber, s'il estime que la valeur économique de son bien est liée à des transactions avec d'autres parties ou que des avantages similaires ne lui sont pas offerts. Dans un cas, où Accuracy a été mandaté, notre client a fait appel à une agence de marketing numérique. Nach dem Abschluss der Transaktion stellte sich heraus, dass der Verkäufer in seiner Buchhaltung unsachgemäß Umsätze realisiert und die Erträge künstlich aufgebläht hatte, um das Zielunternehmen in einem wahrheitswidrig positiven Licht darzustellen.
Pour y parvenir, le consommateur doit identifier les risques potentiels le plus tôt possible et veiller à ce que ces aspects soient pris en compte dans les déclarations. Solche Risikobereiche sind z.B. Manipulationsmöglichkeiten des Kaufpreismechanismus oder Fälle, bei denen künftige Volatilität den Unternehmenswert verzerren und/oder eine Garantieverletzung verursachen könnte.
Eine gründliche Due-Diligence-Untersuchung ist ebenfalls unerlässlich, um etwaige Bilanzierungsfehler oder böswilliges Verhalten des Verkäufers aufzudecken. Handelt ein Verkäufer unehrlich, könnte er versuchen, sein Verhalten durch schwer verständliche Buchführungspraktiken zu verschleiern. Eine sorgfältige Due-Diligence- Untersuchung kann diese Komplexität durchdringen und potenzielle "Leichen im Keller" ans Licht bringen, die andernfalls möglicherweise erst nach Abschluss der Transaktion entdeckt werden.
Les risques de ce type sont limités, dans la mesure du possible, par des garanties et des engagements étendus dans l'accord de confirmation, ainsi que par des dispositions claires pour l'établissement des comptes d'achèvement ou d'autres instruments financiers. Es ist von entscheidender Bedeutung, dass die in das SPA aufgenommenen buchhalterischen Garantien hinreichend spezifisch sind, insbesondere wenn die Abschlüsse des Zielunternehmens nicht testiert sind.
- La complexité et l'ingéniosité doivent être prises en compte
Certains SPA peuvent comporter des mécanismes complexes de passation des marchés, qui permettent aux parties d'exercer des droits subjectifs et même fondamentaux.
Un exemple parmi d'autres sont les clauses d'Earnout, qui permettent à l'acquéreur d'une transaction d'obtenir un remboursement partiel, ce qui permet à l'entreprise d'obtenir des résultats optimaux (par exemple, un excédent brut d'exploitation). Les gains sont l'une des principales composantes des transactions de fusion et d'acquisition. Les études de marché montrent qu'en 2023, près d'un tiers des opérations de fusion et d'acquisition comporteront une forme d'Earnout.1 Les SPA peuvent également comporter des options de vente ou de crédit, qui permettent à l'utilisateur de choisir la vente d'actions ou à l'utilisateur de choisir le crédit d'actions dans un délai plus long et à un prix fixé à l'avance. Ces mécanismes peuvent être mis en place pour que les intérêts des parties s'estompent et qu'un résultat soit obtenu, même si les prix fixés par le vendeur et le preneur ne s'appliquent pas.
En dépit de la complexité de ces mécanismes, il y a beaucoup d'écarts entre les parties contractantes. Cela se produit notamment lorsque des mécanismes distincts ne s'harmonisent pas avec d'autres dispositions de l'accord de partenariat et de coopération.
Compte tenu du fait qu'entre le moment où la transaction est conclue et le moment où la rémunération est versée, il est possible d'obtenir une période de temps plus longue, nous sommes convaincus que la rémunération versée dans le cadre des contrats de vente n'est pas suffisante pour être quantifiée. C'est ainsi que les SPA contiennent souvent des autorisations pour l'établissement de comptes d'achèvement, alors que les conditions pour l'établissement d'une rémunération de l'acheteur ne sont pas garanties. Si l'on s'en tient à l'aspect quantitatif, il est très difficile de programmer des mesures d'étirement.
C'est pourquoi les parties doivent, au cours de la phase d'évaluation, expliquer comment des fonctions complexes ayant des répercussions importantes sur la capacité de l'entreprise et donc sur la rémunération peuvent être gérées. Il s'agit notamment des synergies, de l'intégration des transactions ou du contrôle des coûts par le client.
Dans les cas où des accords complexes avec les parties prenantes sont nécessaires, le principe de la simplicité s'impose comme la meilleure solution. Les parties doivent s'efforcer de s'entraider lors de la formulation des APS par leurs députés. C'est pourquoi il est important que les formulaires de demande de permis de conduire soient clairement formulés et qu'ils ne contiennent pas de restrictions ou de restrictions. C'est pourquoi nous vous conseillons d'utiliser des techniques d'expérimentation dans l'espace de liberté et de sécurité, afin d'éviter toute confusion. Il peut s'agir, par exemple, d'une représentation des indicateurs de performance les plus importants (par exemple, "Gewinn") pour le calcul des revenus.
- Ne laissez pas la dynamique des transactions influencer votre recherche d'objectifs.
La dynamique exceptionnelle d'une opération de fusion et d'acquisition peut également contribuer à réduire le risque d'inflation. C'est pourquoi l'acquéreur doit se mettre à l'heure, afin que la transaction se fasse avant un délai plus long, c'est-à-dire avant la fin du mois de juin. En outre, il peut obtenir de ses actionnaires ou de ses créanciers qu'ils finalisent rapidement l'acquisition. Cela signifie que le processus de diligence raisonnable ou l'élaboration des contrats d'achat d'actions n'ont pas la durée et l'importance requises. Lorsqu'un investisseur a déjà obtenu une décision d'investissement, par exemple dans le cadre d'une stratégie, il est de moins en moins susceptible de recevoir de "mauvaises nouvelles" qui, au cours de la procédure de diligence raisonnable, lui parviennent et lui posent des problèmes.
Sous certaines conditions, le prix de vente peut être déterminé par des facteurs qui ne sont pas liés à la valeur de l'entreprise, comme, par exemple, une multiplicité de facteurs ou une gamme de produits concurrents, qui placent l'acheteur dans une position de concurrence défavorable. Il peut également arriver que le bénéficiaire ne comprenne pas entièrement les facteurs les plus importants de l'évaluation, si, au cours de la procédure de diligence raisonnable, il a communiqué sans réserve avec son employeur.
Les risques liés à ces éléments ne sont que très limités. L'emprunteur peut donc, dès la première phase de l'opération d'emprunt, utiliser un modèle de comportement pour s'assurer qu'il est conscient de l'ampleur des résultats de l'opération et que le processus d'opération suivant est respecté.
Il s'agit là d'une pratique éprouvée, qui consiste à
- die Parteien sich über die finanziellen Folgen ihrer jeweiligen Absichten im Klaren sind und sicherstellen, dass dies im SPA angemessen zum Ausdruck kommt (inklusive angemessener Schutzmaßnahmen),
- Les conseillers doivent être sensibilisés aussi tôt que possible au processus de fusion et d'acquisition, afin d'identifier les risques (notamment les risques liés à des situations plus difficiles) et de les minimiser aussi vite que possible et de les réduire au minimum.
- en particulier du point de vue des Käufers, il convient de mettre en place des mécanismes de communication robustes entre les différentes parties prenantes, afin d'assurer un échange d'informations efficace au cours de l'enquête de diligence raisonnable, de manière à ce que le Käufer puisse prendre des décisions définitives au cours de la procédure de vérification.
Fazit
Dans le cadre d'une opération de fusion et d'acquisition, les acheteurs et les vendeurs cherchent à maximiser l'avantage qu'ils retirent de l'opération. La plupart du temps, il existe un contrôle interne ou externe qui permet d'annuler l'accord. Dans ces conditions, il n'est pas surprenant de constater qu'il y a de plus en plus de risques d'erreurs.
Le risque est d'autant plus élevé que les Parteien Completion Accounts verwenden ou autres nachgelagerte Kaufpreisanpassungen verhandelt haben. Une étude récente de Grant Thornton, qui porte sur près de 4 000 transactions de fusion et d'acquisition, montre que 26 % des transactions sont assorties d'un mécanisme de transfert des fonds de roulement et que 36 % sont assorties d'un mécanisme de rémunération en cours d'exécution.2
Les parties peuvent donc s'efforcer de réduire l'insécurité du prix de vente par l'utilisation d'un mécanisme de boîte fermée. La réduction du risque n'est cependant pas totale. En particulier, la perte de valeur entre l'identification et le marquage de la valeur est pour le client un obstacle à l'obtention d'une garantie, qui est de plus en plus forte sur les garanties et les engagements de l'ASP à l'égard de la protection du consommateur.
Les parties peuvent encore mieux cerner leurs intérêts, en s'adjoignant aussi tôt que possible dans le processus de fusion et d'acquisition un conseiller compétent (y compris ceux qui ont une expérience dans le domaine des fusions et acquisitions), afin de s'assurer que tous les paramètres importants de l'APS sont bien définis, en s'appuyant sur des documents de référence spécifiques et détaillés, avec une hiérarchie claire, ainsi que sur des exemples et des accords de coopération utiles. La clarté et la précision sont des principes fondamentaux dans le cadre de l'élaboration de l'APS. En effet, si les formulations de l'APS sont assorties d'un niveau de qualité et d'exigence élevé, il est possible d'obtenir des résultats plus longs et plus coûteux dans un avenir plus lointain.
En dehors du mécanisme de garantie, le client doit s'assurer que la procédure de diligence raisonnable mise en place avant la signature du contrat a été menée à bien et que les résultats des transactions effectuées dans le cadre de l'accord de partenariat public-privé ont été pris en compte. Une communication efficace entre les différents services de diligence raisonnable permet de s'assurer que les risques sont correctement évalués et que l'acquéreur, au cours du processus d'acquisition, est en mesure de prendre des décisions fondées.
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1 https://www.womblebonddickinson.com/us/insights/alerts/earnout-deals-surge-uncertain-times-what-ma-professionals-need-know-about-earnouts
2 https://www.grantthornton.com/content/dam/grantthornton/website/assets/content-page-files/advisory/pdfs/2024/ma-dispute-survey-2023-report.pdf
Autoren : Louis Osman, Edmond Richards, Charlene Burridge et Maren Burtoft.